陆家豪：民法典第三人清偿代位制度的解释论 | 民商辛说

作者按：尽管第三人清偿代位制度在比较法上日臻成熟，并呈现蔚为大观之态势，然则该制度在我国法上所面临的局面迥然有别，作为一条新生规定，《民法典》第524条已经搭建了第三人清偿代位制度的基本框架，但是在诸多细节之处仍有待学说与判例的共同协力，其形其意仍有待理论与实务共同悉心“雕琢”与“点睛”。笔者初观条文所生的疑窦，亦然为此篇小文之缘起，具体展现为：《民法典》第524条是否包含了大陆法系公认的意定清偿代位制度？“合法利益”应当具体包括哪些情形？第三人部分清偿将产生何种法律效果？“债权人不利地位之禁止（Verbot der Schlechterstellung）”之精神何以体现？作为一项继受制度，我们应当如何认真、谦逊地对待比较法上的既存经验，以及如何将第三人清偿代位制度在教义学体系上建构得更为完美，这些课题都亟待诸君投入更多智识与精力进行进一步之探索。拙文如能像一粒小石子投入湖中，并能掀起一些波澜来，那么此篇小文的意义，已然是体现了。可预见的并且可希冀的，教义学上对于第三人清偿代位制度的讨论，拙文仅仅为一个开始，而远非结束。

注：本文发表于《华东政法大学学报》2021年第3期

本文共计14,213字

内容摘要：《民法典》第524条为新规定之条文，在法律适用上有诸多问题亟待解决。在方法论层面，应认为《民法典》第524条存在“开放型漏洞”，应采取个别类推之方式进行填补，该条除了适用于法定清偿代位之外，亦适用于意定清偿代位制度，但意定清偿代位制度在适用上必须要受到相应的限制。在当事人发生三方意思博弈的过程中，原则上无须考虑债权人与债务人的意思，这也符合比较法的发展趋势。对于“合法利益”的理解，基于我国求偿权等相应配套制度的完善，应当采取狭义解释而非广义解释，但须对未来司法实践可能产生的新案型保持一定程度的开放性。在债权人保护问题上，在部分清偿代位情形中，采取顺位劣后说相较准共有说更有利于保护债权人的利益。第三人清偿代位产生法定债权移转的效果，应基于《民法典》之体系效应，将《民法典》第700条但书所规定的保证场合下的“债权人不利地位之禁止”条款类推适用于第三人清偿代位制度。

关键词：清偿代位　法定债权移转　意定代位　合法利益　部分代位

目录

一、问题的提出

二、当事人意思的三方博弈机制

三、“合法利益”的狭义理解

四、第三人清偿代位场合下的债权人保护

五、结语

一、问题的提出

所谓第三人清偿代位（法文为“paiement avec subrogation”，亦简称“代位”，“代位”的法文与英文表述均为“Subrogation”），[1]即因清偿之代位或法律上之债权移转（拉丁文为“Cessio legis”；德文为“gesetzliche Zession”）,谓第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其求偿权之范围，债权人之债权当然移转于清偿人。[2]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”

本条为《民法典》规定的新条文，在法律适用上可能会存在诸多问题。在《民法典》颁布之前，由于缺乏相关的明文规定，司法实践中主要通过第三人清偿代位的法理来进行裁判。[3]事实上，司法裁判所面对的是无法可依的困境，而《民法典》第524条的出现则改变了此种窘迫局面，但随之而来的问题是，对于一个全新的条文，应当如何进行法律适用的问题。该条主要意在解决的问题是：在债务人不能亲自履行债务的场合，第三人能否在无须债务人同意的场合下履行或者可以违背债务人的明确指示以代债务人履行？法律在此间就不得不平衡所有相互冲突之利益。[4]所以在这中间就会涉及当事人之间如何进行意思博弈，以及如何进行利益平衡的规范理解的问题，从利益平衡角度来梳理可能的法律适用问题，笔者试述如下。

解释论上的第一个难题为第三人、债务人与债权人的意思博弈与意思平衡机制，其内部又包含两个亟待解决的子问题。此间涉及的第一个子问题是：在法国民法（《法国民法典》第1346条、第1346-1条）与日本民法（如修正前《日本民法典》第499条、第500条，修正后第499条）上，明文规定了意定代位制度，与之不同的是，《民法典》第524条的文义射程似乎只包括了法定代位，而不包括意定代位，是否意味着意定代位制度在《民法典》立法上被刻意否定？立法者是否构成有意沉默？还是认为解释上也能包含意定代位制度？

第二个子问题是，除了法定清偿代位制度外，在第三人对履行债务人之债务具有合法利益之场合，债务人是否享有异议权（或第三人清偿代位是否需要债务人的同意）？第三人清偿代位是否需要债权人的同意？在多数情况下，债权人不会在意究竟是何人来履行，只要履行时被正确提供，并且只要他的初始的合同当事人仍然在不履行或不适当履行的场合下承担责任即可。但是可能会存有例外。例如比较法上有观点认为，服务合同旨在约束一个未来的结果，消费者只有在合同订立时才有可能有限地鉴别服务质量，因此，在他对其选择的合同他方当事人特别信任的情况下，可以通过排除订立分合同的方式来维护其利益。[5]在我国，有学者主张借鉴德国法与我国台湾地区“民法”的做法，区分有利害关系（或合法利益）与无利害关系（或无合法利益）的第三人清偿代位。其中对于无利害关系第三人的清偿，债务人可以提出异议，而债权人享有拒绝受领的权利。[6]但在实践中，有法院认为，第三人代偿行为非经债务的同意不得履行。[7]《民法典》第524条第2款所规定的“债权人接受第三人履行后”的表述，在文义上存在两种可能的解释路径：第一种理解是债权人没有对第三人清偿代位的拒绝权，其拒绝受领构成受领迟延；第二种理解是债权人享有对第三人清偿代位的拒绝权，其可以选择接受第三人履行或者不接受第三人履行，如果债权人选择接受，则发生法定债权移转之效果。如果债权人选择不接受，则第三人无权进行清偿代位。在解释论上究竟作何选择，实为一个问题。

第二个难题是《民法典》第524条规定的“第三人对履行该债务具有合法利益”中的“合法利益”应当作何理解？比较法上存在广义解释与狭义解释的做法，其与比较法上通行的“有利害关系”或“有正当利益”的表述是否有实质区别，还是其所指在本质上为同一事物，均需要进行梳理。

第三个难题是《民法典》第524条第2款对第三人清偿代位制度采取了法定债权移转的法律效果，这种效果对当事人会产生何种影响？是否允许第三人进行部分代位？部分代位应采用何种机制来保障债权人的利益？对于以上问题，《民法典》第524条并未予以明文规定，而例如在部分代位的问题上，依据我国《民法典》第531条第1款的规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。”似乎认为在第三人部分履行不损害债权人利益的情况下，允许第三人进行部分代位清偿。但该条规定本身只涉及债务人部分履行的规定，其在第三人清偿代位制度下的可适用性值得怀疑。而在比较法上，则存在顺位劣后说与准共有说的交锋，笔者拟探究在我国法的解释论作业上，究竟采取何种解释方案更优。

另外，《民法典》第524条第2款在解释上是否需要与《民法典》第700条保证人承担保证责任后的清偿代位中的“但是不得损害债权人利益”要件进行体系衔接？如果需要，在方法论上如何衔接？如果不需要，基于此所生的体系矛盾如何协调？而在存在禁止债权转让特约的场合，其与第三人清偿代位制度是否会存在适用矛盾？

以上问题都是《民法典》第524条这一新条文所产生的法律适用问题，由于学界对此论题下的专门论述较少，[8]现有研究亦较为薄弱，与第三人清偿代位制度在整个民法体系中的重要性不相匹配。故笔者不避浅陋，在此抛砖引玉，略陈管见。

二、当事人意思的三方博弈机制

（一）意定代位制度的类推适用

意定代位制度相较于法定代位制度原则上无须第三人具有合法利益，认为当事人的意志本身即使得第三人清偿代位具有合法利益。相较于法定代位，意定代位的意定性体现在第三人加入清偿代位关系中的任意性，而在法定代位中，第三人对于是否加入清偿代位的选择其实是不自由的。[9]笔者认为，从《民法典》第524条的文义上来看，立法者没有对意定代位案型设定适用规则，构成“开放型”漏洞，故应借助类推或者回归制定法所包含之原则来填补漏洞。[10]由于制定法所包含之原则具有不确定性，在漏洞填补层面通过类推适用的方式为更优方案，又由于法定清偿代位的事实构成与意定清偿代位的事实构成具有类似性，因此在适用法律时，这两个事实构成应当作相同评价，故应当采取个别类推（Einzelanalogie）的方式来进行漏洞填补作业。[11]将二者作相同评价的理由在于：意定代位制度与法定代位制度所追求的价值理念在本质上是一致的，二者都彰显第三人为了追求自利（基于清偿行为而产生代位）而产生的他利性（替债务人偿债的行为）。意定代位制度本身为当事人之间对自身的利益安排，基于私法自治之理念，在不违背《民法典》第524条第1款但书前提下，法律并无否认当事人自我利益安排之充分理由。[12]故应当允许将第524条第2款所生的法定债权转让的效果类推适用于基于意定而产生的第三人清偿行为中，当然在意思表示的解释层面，第三人需要具有基于清偿而生代位的意思，如果第三人明确表示放弃代位效果或者通过规范的补充解释也难以得出第三人具有代位的意思，此时不应当认定第三人构成意定清偿代位的交易结构，自然也就不适用法定债权转让的法律效果。

除了上述理由，在法律适用层面纳入意定代位的更重要的理由为：即使法律上否认意定代位清偿的制度安排，当事人仍可通过债权转让的相关安排，以达到与意定转让类似的效果，而特别是对于金钱债务，第三人的清偿具有重大的经济意义。从债权人一方而言，只要通过给付的实现就可达到债权之目的，其本身并不关心该给付由何人为之。从第三人角度而言，因与债务人之间存在种种关系——为了给予债务人资金上的帮助、替代承担债务人之债务、对债务人清结自己之债务、为消灭优先于自己的其他债权等种种原因——替代债务人清偿在经济上有必要的情形居多。[13]由此可见，于法律上容纳第三人意定清偿代位制度本身不仅不会带来相应危害，反而会对交易经济效率之提升有助益作用。而与其通过此种在经济上或利益衡量上并不存在实益的否定方案徒增交易成本，倒不如通过类推将意定清偿代位制度引入《民法典》第524条更为妥帖，并能进一步扩张《民法典》第524条的适用范围，增强该条的案型容纳能力。

但需要注意的是，在引入意定清偿代位制度后，由于意定清偿代位具有高度自由性，对当事人的利益安排必须要作一定的制度限制，而不能让当事人完全自由安排。同时，基于法定清偿代位制度中存在“合法利益”的安全阀功能，基于法律评价之同等性，应当对意定清偿代位制度设置一定的安全阀。由于意定清偿代位原则上仅需要债权人与第三人的同意，故如何对债务人进行保护则值得进一步考虑，安全阀设置的重心也应着重于此。对此，日本法的立法经验对我国具有镜鉴意义。日本法是通过准用债权让与中的通知债务人的对抗要件来对债务人予以保护的（《日本民法典》第500条），由于意定清偿代位产生意定债权转让之类似效果，自然要受到债权转让对抗要件的规制。无债权人的通知或债务人的同意，所产生的代位效力不得对抗债务人或其他第三人，该代位未记载于附确定日期之证书时，不得对抗债务人以外的第三人。在法定代位中无须以这一对抗要件为必要条件，而对意定代位则是必要的。因为发生法定代位时，清偿者范围自然受到限制，不会发生对债务人或其他第三人不测的损害，而任意代位可能发生意想不到的损害。[14]

另外需要注意的是，《民法典》第524条意义上的意定代位（类似于德国法上的无利害关系的第三人清偿代位制度，参见《德国民法典》第327条）与法定代位是非此即彼、相互排斥的适用关系。第三人可以自己决定其依照何种规定为给付，如果没有明确的意思，可通过解释来推测其给付意思（Leistungswille）。[15]

（二）三方意思的取与舍

在第三人清偿代位场合下，第三人清偿是否需要债务人同意，是否需要债权人同意？债务人是否享有异议权？债权人是否享有拒绝履行的权利？这都涉及三方当事人意思博弈问题，并且涉及三方当事人意思的取舍问题，本问题涉及何种情形下由第三方来履行债务人之债务构成债权人所不得拒绝之正当履行，并且于何种条件下第三人的履行可以消灭债务人对债权人之债务。[16]此本身是比较法上的重要课题。

在意定清偿代位中，原则上需要债权人与第三人的合意，故债权人的意思是重要的，当然由于意定代位给予了当事人意定的自由度，故当事人也可以约定债权人、债务人、第三人必须三方合意才能构成意定代位。在意定代位的三方意思取舍方面，存在“债务人与债权人协力模式”，《德国民法典》第267条与我国台湾地区“民法”第311条之上，于第三人之清偿无利害关系时（相当于意定清偿代位），一方面其规定了无须考虑债务人的允许问题，另一方面其认为债务人提出异议的，债权人可以拒绝接受该项给付，此时债权人如果拒绝受领，不构成受领迟延。在德国法上，如果第三人对债之清偿存有利害关系，则债务人不得提出异议。如果第三人对债之清偿没有利害关系，而债务人提出异议，则债权人可拒绝清偿（《德国民法典》第367条）。在无利害关系的第三人清偿中，事实上是债务人的异议权赋予了债权人拒绝权的效果。[17]德国法与我国台湾地区的做法在实质上相当于债权人与债务人共同反对第三人进行清偿代位，第三人才不能清偿代位。实际上德国法的第三人清偿代位制度是考虑债权人与债务人的意思的，但是其意思要具有共同的指向性，并且需要债权人与债务人的协力，其并非单独考虑债务人或债权人一方的意思，而是将二者联合起来进行考量，并且债务人的异议权具有前置性，若无债务人的异议权，则债权人的拒绝权将为无本之木。若无债权人的拒绝，则债务人的异议也将成为一场空谈。

笔者认为，在意定代位场合，我国法上并无采取德国法或我国台湾地区“民法”的解释方案之必要，因为一方面，我国法上并无此问题的明文规定；另一方面，解释上应当认为，在不具有合法利益的第三人提供的清偿，本身在意定清偿代位场合，原则上就是第三人与债权人之间的约定，此时债权人具有决定权。日本学说亦认为，不具有正当利益的第三人提供的清偿，纵未违反债务人的意思，债权人原则上也可以拒绝受领清偿。这样就可以让债权人客观地判断是否具有正当利益，若无正当利益就可以拒绝受领第三人所谓之给付，避免清偿的有效性因为“债务人是否具反对的意思”而被否定。[18]而在法定清偿代位的场合，本身的制度目的就是无须考虑债权人与债务人的意思时，第三人构成有效的清偿并且因为清偿而取得代位权，如果债务人或债权人的意思在此会影响相应的法律效果，则此制度之存在本身并无太大意义。

在法史视角下，罗马法对于一些第三人赋予优待。因此，一个顺位在后的抵押人享有清偿顺位在先的抵押人的债权的回赎权，并因此获得顺位在先的抵押人的地位。而现今的《国际商事合同通则》（PICC）第9.2.6条第1款即规定：“没有债权人的同意，债务人可以与他人订立他人代替债务人的地位来履行债务，除非债务具有重要的人身性质。”这就是所谓的清偿提供权（ius offerendi），之后被扩展到法定占有的场合（英legitimate possessor，拉丁文iustus possessor）。罗马法的规则后被共同法接受，并且后顺位抵押人的清偿提供权也被共同法接受。它也被自然法时期的法典编纂纳入。德国的潘德克吞法学家们（pandectists）反对顺位在后的抵押人在履行后的正确学说阐释，并且《德国民法典》接受了一个一般性的规则版本，体现为第268条第1款，并将情形限制在特定场合下。[19]

事实上，早在罗马法时期第三人履行债务是无须债务人同意的，但是如果债权人将其债务委任给他人履行，他人的实际履行将被视作债务人自己的履行。然而，如果履行时必须由债务人亲自（in persona）进行，例如一名大师承诺将亲自造船；在与债务人的天赋、性格、知识与教育水平有特殊关联的情形下，或者在有明示约定（specialiter actum est）债务人必须亲自就其债务付出劳力（utsuis operis id  perficiat）的场合，债权人可以拒绝第三人的履行，第三人的履行如保证（fideiussor）将不会消灭债务人的债务。[20]德国通说认为，第三人清偿代位起源于罗马法上的“ius offerendi”制度（清偿提供权，指的是抵押物上先后设有数个抵押权的，在执行时，顺序在后的抵押权人有权通过法院向顺序在前的抵押权人提供清偿其债权的全部金额而取得其地位）。即清偿代位产生于罗马法上的后位质权人所享有的提供权（德Anbietungsrecht，拉丁文ius offerendi）。[21]后顺位质权人通过债的清偿可以对在先顺位的质权人享有权利。如果在先顺位的质权人拒绝接受的，则会陷入债权人迟延，对于后顺位质权人而言则存有提存之可能性。通过有效的清偿或提存，后顺位的债权人升进至在先顺位的债权人的顺位。[22]

罗马法的规则原则上被共同法（ius commune）接受，并且第三人即使在违背债务人表达的意愿的场合也可有效提出履行。但是针对债权人在何种情况下有权拒绝第三人的履行存在诸多意见。通说认为，债权人只有在债务人也反对第三人履行的时候才享有拒绝权。[23]通过回溯第三人清偿代位制度的历史，我们可以得出结论：罗马法与共同法原则上是不考虑债权人与债务人的意思的。

而将视角拉回到现代法上，就三方意思的博弈问题，《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第3-2:107条有明文规定。草案评注者认为，第三人履行可以不考虑债务人的意思，只要第三人的履行具有合法利益。如母公司为其子公司偿付债务以挽救后者的信用评级。[24]在第三人对债务人有合法利益而需承担与履行债务的场合，若第三人未按期清偿，或其清偿因存有缺陷而被拒绝，债务人的债务并不会因第三人的履行失败而消灭，除非第三人不履行债务与债务人的债务消灭基于同一履行障碍（impediment）。[25]《欧洲合同法原则》（PECL）第7:106条也不要求第三人清偿代位场合下债务人或债权人的同意。

对于债权人而言，在第三人履行有合法利益时，多数情况下，债权人不会在意究竟是何人来履行，只要履行时被正确提供，并且只要他初始的合同当事人仍然在不履行或不适当履行的场合下承担责任即可。[26]总体而言，至少比较法上的整体趋势是不考虑债权人或债务人是否同意的。

应当认为，法律允许法定代位清偿的存在，主要还是基于经济效率利益之考量，对于债权人而言，只要能保证其不会因为第三人清偿而获不利益，则没有否定之理由，此时无须考虑其同意与否的问题。而对于债务人而言，在考量债务人对债权人的选择权保护还是第三人基于合法利益的清偿代位使得债务消灭，从利益衡量的角度来说，后者更有保护的正当性，因为在多数情况下，债务人对债权人的选择权相较于债权人可以因此跳脱出三方债务关系而言重要性不可同日而语。[27]

三、“合法利益”的狭义理解

初观《民法典》第524条不难发现，法条采取了“对债务履行具有合法利益的第三人”的表述，那么此处的“合法利益”应当作何理解？对此，我国立法机关认为：“何谓‘对债务履行具有合法利益的第三人’，本条未作具体规定，需要根据实践情况的需要和发展进行判断并归纳总结。考虑到本条就债务履行具有合法利益的第三人履行债务后的法律效果规定为法定的债权移转，对第三人的利益保护较强，在具体认定是否属于‘对债务履行具有合法利益的第三人’时，也要注意考量各方利益的平衡问题。”[28]而根据笔者考证，我国立法采取的“合法利益”的表述，应当直接为前述《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第3-2:107条中与《欧洲合同法原则》（PECL）第7:106条的“a legitimate interest”的迻译。[29]而在日本法上，条文所规定的“具利害关系者”（新法修订为“具正当利益者”，通说认为二者并无本质差别）中，不包含保证人和连带债务人。此两种人因为自己也负有该债务，故此其所为之清偿，不属于第三人清偿。但是因为此两种人所为的清偿也会产生“清偿而生的代位”，所以将他们包含在“具有正当利益的第三人”中。[30]而我妻荣认为，有利害关系者是指物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人等。其为清偿时，须是自己在法律上有利害关系之人。所以，只单纯有亲属关系，不能认定为有利害关系，也不包含有利害关系之委托的人（非作为代理人清偿的情形）。以上的标准是正确的。但限制无利害关系之第三人的清偿在立法上有所不妥，应对利害关系作广义解释。如同一债务人的一个债权人对其他债权人清偿时，即使自己不是优先债权人也有一定的利害关系。[31]

日本法的修订实际上仍然受到了法国法表述的影响。《法国民法典》第1346条亦采取了“正当利益”（un intérêt légitime）的表述。而我国台湾地区“民法”第312条则采取了“有利害关系”的表述。通说认为，有利害关系，指的是即使债务人对其清偿有异议，债权人亦不得拒绝。换言之，不论债务人就第三人之清偿有无异议，债权人均不得拒绝，否则应负受领迟延责任。[32]

在台湾地区实务上对于所谓利害关系之解释，采从宽立场，对于借款时在场之中人，纵非保证人，若约定该中人有催收借款之责任者，就借款之返还亦有利害关系；至于第三人与债务人间有亲属关系者，尚应更具备法律上之利害关系，始足当之。例如父母对于子女之特有财产有使用收益之权，是父母对于未成年子女有利害关系。仅有亲属关系则非当然有利害关系也。至若连带债务人则自为债务人，例如，夫妻就家庭生活费用所生之债务负连带责任，其清偿非为第三人之清偿。[33]我国法上亦有学者主张要进行从宽解释。[34]

笔者认为，问题恐怕并非如此简单。对于“合法利益”的理解，应当从利益平衡的角度，就前端控制与后端控制做综合考量，前端控制即“合法利益”的控制，而后端控制则为对第三人追偿权的设置。如果后端控制的配套措施到位，对第三人的利益保护较为周全，后端控制措施较为合理，则前端控制即对“合法利益”可作较为严格的解释，即原则上仅囊括正当的经济上的利益，而排除精神利益尤其是亲属关系的范畴。而如果后端控制的配套措施阙如，则对于第三人的利益保护较为薄弱，需要对前端控制即“合法利益”作较为宽泛的理解，即囊括了任何合乎法律的利益（包括一切物质及非物质利益）。但是这套理论需要对实践中未来可能发生的新案型保持一定的开放性。传统上认为，若对“合法利益”采取狭义理解，有合法利益的第三人应当包括物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人等，但对于利于租地上的建筑物的承租人对于租地租金之清偿，应当认为具有合法利益。[35]故对于“合法利益”的解释，对于实务上一定的新类型案件应当保持一定的开放性。

事实上，《欧洲合同法原则》（PECL）的评注者正确地指出：何时构成“合法利益”对两种可能的解释开放：第一种可作狭义理解，需要严格的合法利益；第二种作广义理解，包含了任何合理的（物质与非物质）的利益。第一种的狭义解释将会与传统罗马法上的清偿提供权保持一致，并且与欧洲大陆法系普遍观点相一致。[36]然而，这些立法的狭义理解通常赋予第三人提供给付后通过代位享有对债务人的求偿权（a right of recourse against the debator）。因此，《欧洲合同法原则》（PECL）将求偿权的问题留待本国法规定。其认为此规则仅涉及第三人是否可以消灭债务人的债务。因此，在本国法已经通过拒绝赋予第三人求偿权来使得债务人的利益获得充分保障时，没有人会拒绝同意广义理解了。[37]有趣的是，《德国民法典》的起草人也将法定债权让与的问题与求偿权的问题交给了法律学说，赋予适用无因管理或不当得利的选择权。然而，如果债务人委任第三人履行的场合，债务人和第三人通常构成一个享有可能的求偿权的合同关系。[38]由此可见，对“合法利益”采取广义理解还是狭义理解的关键在于求偿权的配套措施是否到位，如果立法赋予第三人提供给付后通过代位享有对债务人的求偿权，则在解释上对“合法利益”采取狭义理解更优，而如果第三人没有求偿权，则采取广义理解为解释论上的更优方案。而事实上，在我国法上，第三人求偿权的问题本身可以基于其与债务人的基础法律关系或基于法定债权移转已经享有选择权，其并无通过扩张“合法利益”的意涵来进一步对第三人进行过度保护之必要。[39]

故在我国法上，有合法利益的第三人应当包括物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人。另外，原则上具有合法利益的第三人不包含保证人和连带债务人。笔者认为应当借鉴日本学说的做法，认为此两种人因为自己也负有该债务，故此其所为之清偿，不属于第三人清偿。但是因为此两种人所为的清偿也会产生“清偿而生的代位”，所以将他们包含在“具有合法利益的第三人”中。这样做的好处是能增强法律规范之间的体系效应，即增强《民法典》第524条与《民法典》第519条第2款与《民法典》第700条之间的体系关联。

四、第三人清偿代位场合下的债权人保护

（一）部分代位问题的顺位劣后说之肯认

在第三人清偿代位场合，是否允许第三人进行部分代位？对此，《民法典》第524条并未明文规定，而依据《民法典》第531条第1款的规定，“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外”。但这只是债务人部分履行的规定，似乎不能直接适用于第三人清偿代位的场合。故在解释论上，是否允许第三人进行部分代位，以及允许后会发生何种法律效果，例如在抵押权场合，是否要考虑担保物权本身的不可分性的问题等，都需要通过解释论作业来逐一考察。就此，在比较法上存在以法国法与德国法为代表的顺位劣后说与以日本旧法为代表的准共有说两种方案。

就这一问题，《法国民法典》第1346-3条明文规定：“如果债权人仅得到部分清偿，代位人不得侵害债权人；在此情况下，债权人就其剩余部分可行使其权利，且对剩余部分的权利优先于使其接收部分清偿的（代位清偿）人。”《德国民法典》第268条第3款的但书规定不得有害于债权人即仿自《法国民法典》的规定。故设有担保物权之次序，应后于债权人。在债务人破产时，第三清偿人不得将其清偿之利息债权以破产上之优先权为申报而害及债权人。[40]然亦有主张清偿人之部分清偿不发生担保物权之代位者。[41]

但在德国法上的通说认为，原则上第三人并没有部分给付的权利（《德国民法典》第266条）。[42]当债权人拒绝给付时，不被允许的部分给付（《德国民法典》第266条）不发生债权转让的效果。如果其接受，则在第三人给付的范围内部分移转债权。债务人因债权转让而生的抗辩仍然存在，在此意义上也不生善意取得的问题。[43]清偿人行使其法定受让之债权时，不得有害于债权人之利益的意旨，主要指清偿人如仅为一部清偿，则在就该债权之担保物权取偿时，其因此受让之部分债权的清偿顺位应后于该债权人在该笔债权中其余尚未受偿之部分。不过，债权人对于债务人如在该笔债权之外，尚有其他债权时，该其他债权与该笔债权中法定让与清偿人之部分及其余尚未清偿之部分，皆应依其本来之受偿顺序受偿。例如，取偿之标的如系该笔债权之担保物，则清偿人法定受让之部分债权的清偿顺位优先于该债权人之其他不受担保之债权。其他债权如亦是该担保物所担保之债权，且担保顺位相同时，则该担保物卖得之价金，先充债权人该笔债权之其余尚未清偿部分后，其余额应由其他债权及清偿人法定受让之部分债权按比例平等受偿。[44]故在部分清偿场合，债权人保留部分债权的优先权，并且在第三人部分代位的场合，其也不会因此被认为是顺位升进。即使对于从属性的担保权利（如抵押权、质权）等，第三人也只能获得后顺位的部分权利。[45]故有观点认为，在第三人向债权人部分清偿的场合存在此种风险，因为债权人和第三人对债务人的债权处于竞争关系。[46]

与顺位劣后说恰恰相反，修正前的《日本民法典》第502条第1款规定对债权之部分代位清偿时，“代位人依其清偿之额度与债权人共同行使权利”是针对清偿人清偿部分债权额时的规定，例如，对100万元的抵押债权，清偿人清偿10万元的情形的规定。即，债权及抵押权按清偿比例转移至保证人一方。其结果，代位人在其范围内可单独行使抵押权，且与债权人处于平等地位（抵押不动产的拍卖价格为70万元时，分为63万元与7万元两部分）。但这一结果明显损害了债权人。这是因为，抵押权人不仅被迫处分担保物，而且违反了担保物权不可分的性质。[47]

史尚宽先生认为：“于部分清偿，债权人就其剩余债权，应优先于清偿人之代位取得权而行使，是以清偿人代位取得之部分担保物权，不能如日本民法之解释，因代位发生与债权人之准共有（修正前《日本民法典》第500条），而就剩余债权，应居于其次一顺序。”[48]笔者认为，我国《民法典》第524条在部分清偿代位场合亦应采取顺位劣后说[49]而非准共有说。事实上，准共有说在日本也遭到了批判，日本多数学说从立法论的角度对此进行了批判。我妻荣即认为，准共有说在解释论上也必然难以赞同。[50]

因此，在日本法的最新修正中着重修改了此条规定，修正前的《日本民法典》第502条第1款规定：“就部分债权代位清偿时，代位人按其清偿价额，与债权人一同行使其权利。”而修正后的第501条前3款则规定：“就部分债权代位清偿时，代位人得债权人之同意，按其清偿价额，得与债权人一同行使其权利。前款之情形，债权人亦得单独行使其权利。前两款之情形，就出售债权担保标的财产所得之价款及行使其他有关权利所得之金钱，债权人行使之权利优先于代位人行使之权利。”这实际上摒弃了传统的准共有说，而采取了顺位劣后说。如潮见佳男认为，这里按照现在日本法整理有两个层面的问题：权利行使层面与债权受偿层面。日本债法修改前，就权利行使层面上，代位人跟债权人均可以就自己的份额单独行使权利，然后在权利受偿层面上，两者按份分配。这样的问题在于代位的目的本来只是为了保障代位人对债务人求偿权的实现，但是单独行使很大程度上剥夺了债权人对担保的变价自由，危害到债权人剩余债权的实现。这也是法律修改的主要动因。债法修改后变成，在权利行使层面，代位人必须与债权人共同行使（经过债权人同意），债权人可以单独行使，而在权利受偿层面，权利行使优先满足债权人的份额。[51]实际上，准共有说要面对的最大问题就在于对债权人利益的损害上，所以为了保障债权人的利益，日本法采取了代位人与债权人均可就自己份额单独行使权利的立场，并且实际上也采取了不得损害债权人利益的立法意旨。在保障债权人对担保的变价自由上，能更好地保障债权人的利益。[52]准共有说本身不利于债权人的保障问题，而清偿代位制度的一大问题即禁止代为清偿损害债权人利益，债权人不得因债权转让而被置于相较于债务人亲自履行时更不利之地位。这是权利让与不得有害于让与人之原则的体现（nemo subrogat contra se）。[53]此规则的意义在于，如果第三人的清偿与债权移转的利益和债务人的利益相冲突时，第三人必须负有恢复原状义务。

（二）法定债权移转视角下债权人不利地位的禁止：与《民法典》第700条但书的体系衔接

《民法典》第524条第2款所生的法律效果为第三人因清偿代位而发生法定的债权移转，此点与《德国民法典》第268条的立场相一致。通过清偿，债权人所有的法定债权的从权利与优先权都移转给第三人。[54]此规则对于公法上的债权也同样适用。只是其还是要通过私法上的请求权的债权移转来实现。[55]故此时《民法典》第524条的相应规则则需与《民法典》中债权转让的相关制度相衔接，例如债权转让中的债务人三大保护手段：通知对抗规则（《民法典》第546条）、抗辩规则（《民法典》第548条）、抵销规则（《民法典》第549条）都对第三人清偿代位中的债务人具有可适用性。并且《民法典》第547条第1款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”故第三人清偿代位后，除该从权利专属于债务人自身之外，与债权相关的从权利亦一并移转于第三人。而德国学者格恩胡贝尔（Gernhuber）认为，除了法定债权移转（cessio legis）之外，第三人对债务人并没有无因管理请求权的成立空间：因为代位清偿属于自己的事务。在此也不会考虑不当得利请求权，因为谁引起了法定债权移转，谁就不会让债务人离去。[56]

《民法典》第524条第2款所生的法定债权移转的效果本身并无问题。但问题在于，《德国民法典》第268条第3款与我国台湾地区“民法”第312条都规定了债权人不利地位之禁止（Verbot der Schlechterstellung）的但书，而《民法典》第524条却并没有付诸明文。在前述部分代位的问题上，实际上已经能看到此规则在第三人清偿代位中的重要性了。而我国《民法典》上并不是不存在债权人不利地位之禁止但书的规定。在《民法典》第700条中的但书部分规定了“但是不得损害债权人的利益”，而本条规定的保证人承担保证责任后，“享有债权人对债务人的权利”，实际上就是第三人清偿代位制度所生法定债权移转的体现。[57]可以类推保证合同的不得损害债权人利益的规定。《民法典》第700条在逻辑上存在两种解释可能：第一种是债权人不利地位之禁止条款仅在保证人清偿代位的场合存在，而在其他第三人清偿代位的情形下不存在；第二种是基于法典之体系功能，通过个别类推适用，将保证人清偿代位中的债权人不利地位之禁止条款从一般意义上适用于《民法典》第524条的第三人清偿代位制度。笔者赞同第二种解释方案，因为保证相较于其他第三人清偿代位的情形，其并不具有于债权人保护问题上的特殊性，而且通行的第三人清偿代位之制度意旨，不得损害债权人的利益本身为应有之义，如果债权人因为第三人之清偿行为导致其利益受损，则此制度之根基荡然无存，其也不符合利益平衡之法理。故应当在一般意义上将债权人不利地位之禁止适用于整个第三人清偿代位制度。

但需要注意的是，债权人的此种优待并不适用于其他的债权，因为其与被代位的债权并不存在法律上的关联。[58]其他债权的后顺位担保随着第三人移转的权利而仍然保持后顺位。如果债权人反对这种不利益的保护，他必须与享有清偿代位的第三人进行特别约定。[59]

另外还需要注意的是，在当事人另有禁止转让特约（《民法典》第545条）的场合，法定债权让与的效果可能与禁止转让特约产生矛盾。此种矛盾应当如何处理？本次的日本民法修正中，也有见解认为此规定和“就算有让与禁止特约，也不妨碍债权让与之效力”（修正后《日本民法典》第466条）无法整合；唯因为债权让与有确保债权流动性之目的，而第三人清偿则与此相反，不但发生情况较少，特约当事人也就清偿事实等得以掌握，所以可以说就算承认特约，也不会造成太大的问题。[60]除此之外，在日本法上，有将禁止第三人清偿的特约认为是权利滥用而无效之判例存在。此判例事实为：抵押不动产之第三取得人出现后，债权人和抵押权之受让人与抵押权设定人（债务人）间缔结第三人清偿禁止特约时，第三取得者为了避免不动产被拍卖而欲第三人清偿，是否会因有此特约的存在而造成清偿无效（大判昭和11年12月22日法学6卷502頁）。[61]而在德国法上，德国民法学说将《德国民法典》第137条中规定的对物权让与的禁止约定称为“让与禁止”（Veräußerungsverbot），将第399条第2支项中当事人禁止债权让与的约定称为“禁止特约（Abtretungsverbot）”。违反让与禁止的处分行为效力不受影响，处分权人仅因违反让与禁止，负有债法上的责任。相反，违反禁止特约的债权让与无效。[62]权利人原则上对其权利享有处分权限。但法律秩序可以规定，在特定前提下的针对可处分权利的处分为无效：其可规定处分禁止（Verfügungsverbot）。此种处分禁令要么基于普遍性保护的目的（绝对处分禁止absolute Verfügungsverbot），要么是基于个人保护之目的（相对处分禁止relative Verfügungsverbot）。[63]意在普遍利益保护的让与禁止基于《德国民法典》第134条成为一项违反禁止的处分而归于绝对无效。[64]相对处分禁止的法律规定因其保护个体利益而不保护公共利益，故此禁止将不导致处分无效，违反相对处分禁止之处分毋宁有效，根据《德国民法典》第135条第1款，仅仅是相对于被保护者此处分才作为无效处理。[65]故通常而言，笔者认为，由于债权让与禁令并不涉及普遍保护的问题，故违反债权让与特约使其生相对无效的效果，并不会与第三人清偿代位制度存在水火不容之对抗关系。但是依据《民法典》第545条第2款的规定，如果是在非金钱债权场合，债权人与债务人存在禁止债权让与特约，此时知情的第三人如果借第三人清偿代位而规避特约，则法律上不应允许，此时应当认为债权人与债务人的特约可以对抗恶意的第三人。此为法律体系所生特约可对抗第三人的例外。

五、结语

第三人清偿代位为《民法典》规定的全新制度，其在司法实践中要焕发生命力，离不开学说与司法实践的共同努力。而在解释论上对《民法典》第524条所可能产生的争议进行梳理，本身极有必要。本着效率优先之原则，在当事人意思存在三方博弈的样态下，通过解释引入意定代位制度扩张了第524条的辐射效力。而在三方意思的博弈下，原则上于第三人清偿代位场合，无须考虑债权人抑或债务人意思，这也越来越成为比较法上之共识。而在我国法上，对于“合法利益”应当作狭义解释而非广义解释。在部分清偿代位场合下，应当采取顺位劣后说的立场，摈弃准共有说。《民法典》第524条规定了第三人清偿代位发生法定债权移转的法律后果，该后果基于体系效应应当将《民法典》第700条但书中的“债权人不利地位变更之禁止条款”相衔接。随着《民法典》解释论时代的到来，这恐怕只是一个开始，而远非结束。

注释：

[1]关于概念之选择，学者有称之为“第三人代为清偿”（台湾地区“民法”第311条）或“第三人代为履行（或第三人履行）”［《欧洲合同法原则》（PECL）第7:106条、《国际商事合同通则》（PICC）第9.2.6条、《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅲ-2:107条］。

[2]我国《民法典》第524条亦以“第三人代为履行”为规范概念使用。而《德国民法典》第267条及第268条则以“第三人之涤除权”（亦可翻译为“第三人清偿权”）（Ablösungsrecht des Dritten）作为该条之标题。而法国法（《法国民法典》第1346条）与日本法（《日本民法典》第499条、第500条）则采取清偿代位的概念表述。笔者认为，“第三人代为清偿”“第三人代为履行”与“涤除权”的概念都不能体现第三人基于代为清偿或代为履行行为而发生的代位债权人的效果，且若采这三种概念称谓，容易将其与《民法典》第523条规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的基于债务人指示而为清偿制度相混淆。（例如，在“粤海轻工业品有限公司与广州市东迅房地产发展有限公司委托售楼合同纠纷再审案”中，最高人民法院即将第三人代为履行等同于基于债务人指示而为清偿，并进而产生了一系列的连锁效应。参见“粤海轻工业品有限公司与广州市东迅房地产发展有限公司委托售楼合同纠纷再审案——第三人代为履行与债务承担的甄别”，载《人民司法•案例》2010年第14期。）以采取与我国类似立法例的《德国民法典》为例，其也在第267条规定了经由第三人的给付（Leistung durch Dritte），而德国法通说认为，第267条与第268条两条规范存在着重要的结构性区别（strukturellen Unterschied）。《德国民法典》第267条调整的是对债的清偿。而与之相反，按照《德国民法典》第268条所规定的给付是指第三人产生的债权转让。这两条规范彼此是相互排斥的。（MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.）故为概念边界之清晰性考虑，笔者不得不摒弃“第三人代为履行（清偿）”的概念称谓。而“涤除权”的概念称谓也存在同样的问题，其可能产生的问题还在于，早在《物权法》时代我国学说上就将其作为担保物权领域的特殊制度来对待，笔者认为，在我国法上，涤除权与第三人清偿代位制度存在制度关联，但是在我国法上似乎并无必要打破传统而将作为担保物权领域的特殊概念的“涤除权”上升为合同法通则意义上的一般概念对待。事实上，若对此制度作词源学考证，即可发现代位（subrogation）在文义上意为“替代”（substitution），此语词与另一个熟悉的语词“替代”（surrogate）在拉丁语上同根同源。在英国法上的代位意味着一方当事人被另一方当事人所替代的程序，故他方当事人可以出于自身利益去获得与执行其对第三人的权利。（Charles Mitchell/Stephen Watterson, Subrogation: Law and Practice, Oxford University Press, p.3.）故第三人清偿代位的概念称谓与其制度本旨最为契合，故笔者采用第三人清偿代位制度作为本文论证概念起点。当然其需与债权人代位权（《民法典》第535条）相区别，为不言自明之理。

史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第804页。

[3]例如在“谢怡菲与江苏裕华汽车零部件有限公司职工破产债权确认纠纷案”中，法院认为：“在我国法律对于第三人垫付破产企业职工工资从而取得有关职工债权没有明确规定的情况下，第三人垫付破产企业职工工资取得职工债权可以适用第三人代为清偿的有关规则，即债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人。”参见江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2419号民事判决书。再如在“中房集团瑞安房地产开发有限公司、青岛海尔家居集成股份有限公司破产债权确认纠纷案”中，法院认为：“在第三人代为清偿债务后，一般取得追偿权，即第三人可以向中房公司追偿，第三人与中房公司形成新的债权债务关系。”参见浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终7204号民事判决书。

[4]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018,pp.1870-1871.

[5]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018, pp.1870-1871.

[6]参见冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，载《法商研究》2015年第2期，第38页。

[7]参见江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民二初字第18号民事判决书。

[8]就这一问题的代表性成果可参见王轶：《代为清偿制度论纲》，载《法学评论》1995年第1期，第19-24页；施建辉：《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》，载《法学评论》2007年第6期，第116-122页；冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，载《法商研究》2015年第2期，第35-43页；胡国运、吴玉萍：《论次承租人代位清偿权制度之完善》，载《人民司法》2015年第3期，第70-74页。

[9]笔者以为，意定代位与法定代位的区分，与无利害关系第三人清偿代位和有利害关系第三人清偿代位本质上所言为一物。只不过是观察视角存在差别，意定代位与法定代位的区分侧重于第三人能否根据债权人与第三人的意思成立清偿代位关系（当然更不排除债权人、债务人与第三人三方的意定），而无利害关系与有利害关系的第三人清偿代位的区别则侧重于第三人对清偿是否存有利害关系决定是何种清偿代位类型。

[10]Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S.381.

[11]Vgl. Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S.383.

[12]另外，笔者认为意定代位制度之肯认观点，可从立法者的法条结构编排中见其端倪。立法者采取了将《民法典》第524条第1款与第2款分款规定之模式，实际上是在第2款中为第三人意定代位制度的肯认制造空间，换言之，《民法典》第524条第2款在规范定位上，本身就兼容了第三人意定代位与法定代位之情形。另外，在比较法上，意定代位制度亦不乏明文规定之范例。例如《法国民法典》第1346-1条第1款规定：“意定代位产生于债权人的主动行为，即接受第三人清偿的债权人，使得第三人代为行使其对债务人的权利。”由本条可见，在债权人接受第三人清偿，即使第三人对债之履行并不具有合法利益，债权人也是通过主动的履行受领行为产生了意定代位清偿的效果，并进而产生第三人代为行使其对债务人的法律效果。这与我国《民法典》第524条第2款的规定如出一辙。当然，这并不是第524条不存在开放漏洞的理由。

[13]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第216-217页。

[14]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第224页。但意定代位除了要受到债务人对抗要件的限制之外，在比较法上，还要求此种代位必须是明示的（参见《法国民法典》第1346-1条第2款），因为如果并非明示代位，当事人在举证问题上可能本身会产生相应举证不能之风险。并且在时点上，需要求当事人在清偿的同时就意定代位达成合意，除非在先前的文书中，被代位人就已经明确表示其合同相对人于清偿时可以代位行使其权利。这也值得我国法进行参考。

[15]MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.

[16]Christian von Bar & Eric Clive eds., Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009,p.740.

[17]MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.1.

[18]田髙寛貴著，张韵琪訳「第三人清償（代位清償） （中国語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】 第7号〔東アジア編7〕』 （信山社、2019年）122頁。修正前的《日本民法典》于第499条规定了意定代位制度，其规定：“（一）为债务人进行清偿者，于清偿同时得到债权人承诺时，可以代位债权人。（二）第四百六十七条（指名债权让与的对抗要件）的规定，准用于前款情形。”并且作为制度对应，其在修正前的第500条规定了法定代位制度。而修正后的《日本民法典》第499条改为：“为债务人清偿之人，代位债权人。”而将第500条规定为：“第四百六十七条之规定，就前条之情形（就清偿享有正当利益者代位债权人之情形除外）”。从条文表述来看，似乎是将意定清偿代位制度清除出《日本民法典》的规范大门之外，但实际上，如果仔细探究，我们就会发现，日本法的转向并不能理解为是否定了意定清偿代位制度，而是将意定代位与法定代位制度修正后的第499条进行了整合，也就是说，日本法的新规范模式并未删除意定清偿代位制度，日本在此问题之上真正的修法动因是，修正后的第499条删除了原来的“经过债权人同意”才能清偿一句，它跟法定代位的差别是要行使债权人之债权，必须具备债权转让的对抗要件（通知债务人）。潮見佳男『新債権総論II』138页以下。日本法此次修正主要是将“经过债权人同意”要件去除，而仍保留通知债务人的对抗规则。 

[19]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018,p.1872.

[20]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018,p.1871.

[21]Vgl. Kaser, Römisches Privatrecht Ⅰ （Fn.23）, 467.HKK/Gröschler §§ 266-268 Rn.19.

[22]HKK/Gröschler266-268 Rn.10.

[23]Gruchot, Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heutigem  deutschen Rechte （1871） 27; P Oertmann, “Die Zahlung fremder Schulden”, （1894）. 82 AcP 367–515,423; Windscheid and Kipp, Pandektenrecht, § 342, ［1］; HKK/Gröschler, §§ 266–268 Rn.18.

[24]Christian von Bar & Eric Clive eds., Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009, p.740. 

[25]Christian von Bar & Eric Clive eds., Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference, Sellier European Law Publishers, 2009, p.741.

[26]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds.,Commentaries on European ContractLaws, Oxford University Press,2018,pp.1870-1871.

[27]另需注意，就第三人与债务人的内部关系而言，如果是第三人以赠与意思为清偿的，则发生债权绝对消灭的效果，除此之外，第三人的清偿权发生使债权产生相对消灭的效果（对于原债权人而言归于消灭，但对于债务人而言，由于债权转归第三人享有，因而依然存在）。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第333页。事实上，第三人对债务人本身基于其基础关系就享有相应的求偿权，依照法律的规定，在其清偿的限度内，其当然取得债权人对债务人的权利，第三人可以基于自由意志决定其是否行使基于法定债权移转而取得的权利，他可以选择按照其基础关系向债务人求偿，亦可基于移转的权利向债务人求偿。然因行使债权人对债务人的权利，债务人得以对抗债权人的事由对抗第三人，第三人须承担债权人与债务人间的抗辩关系，对第三人未必有利无害，故第三人仍得以行使自己原有的求偿权，而行使债权人对债务人之权利。参见陈自强：《契约之内容与消灭》，台湾元照出版公司2016年版，第375-376页。

[28]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第214页。 

[29]有趣的是，《日本民法典》在第474条的一项修正为得反于债务人意思而为代位清偿之第三者，由“具有利害关系之第三者”（现行法第474条第2项）改为“具有正当利益之第三者”（修正后第474条第2项）。实际上是用“有正当利益”的表述替代了“有利害关系”的表述。修正后的表述与我国法采取的“有合法利益”的表述更为接近。但“有合法（正当）利益”与“有利害关系”是否有区别？在此次日本债法修正中也有所讨论。在讨论中，有论者认为后者的范围较狭窄，但有学说则认为两者其实并无太大差异。日本法上认为，具利害关系者，指对于给付发生清偿效果具有“法律上的利害关系”之人，包含物上保证人、担保不动产之第三取得人，后顺位之担保权人。另外也承认租地上的建筑物的承租人对于租地租金之清偿具有法律上利害关系的判例存在（最判昭和63年7月1日判时1287号63頁）。相对于此，亲属关系、债务人公司的分割后公司（第二会社），则只具有事实上的利害关系，不具有法律上的利害关系。参见田髙寛貴著，张韵琪訳「第三人清償（代位清償）（中国語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7号〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）122-123頁。

[30]参见田髙寛貴著，张韵琪訳「第三人清償（代位清償）（中国語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7号〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）23頁。

[31]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第218页。

[32]孙森焱：《民法债编总论》（下册），三民书局2017年版，第1009页。

[33]孙森焱：《民法债编总论》（下册），三民书局2017年版，第1009页。

[34]参见冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，载《法商研究》2015年第2期，第38页。

[35]最判昭和63年7月1日判时1287号63頁。

[36]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries onEuropean Contract Laws, Oxford University Press, 2018,pp.1875-1876.

[37]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries onEuropean Contract Laws, Oxford University Press, 2018,pp.875-1876.

[38]Nils Jansen & Reinhard Zimmermann eds., Commentaries onEuropean Contract Laws, Oxford University Press, 2018, p.1876.

[39]需要注意的是，德国法与我国台湾地区采取广义理解，实际上就是PECL标准下的狭义解释，只是与笔者所持的对未来实务上可能产生的新类型案件保持一定的开放性，二者并不存在矛盾。

[40]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807页。

[41]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807页。

[42]BeckOK/Krafka BGB § 268 Rn.19; MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.11; Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.13.

[43]MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.12.

[44]Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.16.

[45]Palandt/Heinrichs,§ 268 Rn.7. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 17.Aufl., 2019.S. 90. MüKoBGB/Krüger BGB § 268 Rn.15.

[46]BGH WoM 2010, 257, 258f.

[47]因为只要担保债权中有剩余，就可支配担保物之全部的权利。参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第227页。

[48]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807-808页。

[49]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第808页。

[50]［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第228页。

[51]潮見佳男『新債権総論II』138-141页。

[52]实际上，笔者认为，此问题本身与担保物权的不可分性并无关系。原因在于，如果是担保物权人代债务人清偿债务，此本身构成清偿代位关系，与其为担保物权之法律关系无涉，只要其债务本身为可分之债（此时并不涉及担保物本身是否可分的问题），第三人就可成立部分清偿。换言之，第三人与债务人之间的担保物权关系与第三人清偿代位关系实为两层法律关系，担保物权关系不过是保障第三人就清偿代位享有合法利益之基础，其不可分性并不能影响第三人清偿代位之债务。故无论是在担保物权场合抑或是保证场合，部分履行并不存在法律效果上的分野，故都应当采取顺位劣后说的解释。

[53]Vgl. Jörg Zeising, Nemo subrogat contra se: Wettlauf von Forderungen und Nebenrechten?,Juristische Ausbildung, 2011, 33（3）:161-166;Auch Palandt/Heinrichs, § 268 Rn.7.

[54]Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2019, S. 89.

[55]Palandt/Heinrichs,§ 268 Rn.6.

[56]Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Mohr, Tübingen,1994, S.471.

[57]另外，我国《物权法》第191条但书规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《民法典》删除了这一规定，实际上此条为受让人涤除权的规定，在体系定位上，涤除权应置于第524条的规制范畴。

[58]BGH NJW-RR 2010,1314; RGZ 136, 40, 43; Staudinger/Claudia Bittner （2014） Rn.26.

[59]MüKoBGB/Krüger BGB §268 Rn.16.

[60]田髙寛貴著，张韵琪訳「第三人清償（代位清償）（中国語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7号〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）120頁。

[61]田髙寛貴著，张韵琪訳「第三人清償（代位清償）（中国語訳）」大村敦志編集『民法研究【第2集】第7号〔東アジア編7〕』（信山社、2019年）120頁。

[62]Blaum, Das Abtretungsverbot nach §399 2. Alt. BGB und seine Auswirkungen  auf Rechtsverkehr, Bern:Peter Lang, 1983, S.100.

[63]Hans Josef  Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl.,S.15.

[64]Hans Josef  Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl.,S.15.

[65]Hans Josef  Wieling, Sachenrecht, Springer, 5. Aufl.,S.16.

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